如何认定挪用公款罪与贪污罪的主观目的及转化

张某,某镇当局公事员,次要处置党建工作,担任办理和发放党建经费。2016年7月,按照相关文件要求,经履行相关手续,张某以党建经费的表面在镇财务所支取现金40万元,张某将上述钱款存放于本人办公室抽屉里,未按划定及时发放。2016年7月至11月期间,张某连续从上述钱款中拿取37万元,用于采办彩票。后因为党建经费迟延发放时间过长,缺口过大,加之单元带领敦促,张某自知无力补缺发放,遂于2016年11月底照顾余款3万元潜逃他省。2019年2月,张某就逮。据张某交接,其并无贪污公款的居心,只想临时调用,待彩票中奖后了偿,无力了偿被发觉才潜逃。

另查明,张某每月工资3500元,无其他收入,也无其他小我财富。2016年10月,伴侣杨某曾偿还张某告贷3万元,张某彩票中奖1万元,这些钱用于小我花销。自2016年7月至就逮,张某未了偿被其利用的上述公款。

本案中,张某作为镇当局公事员,处置党建工作,负有办理和发放党建经费的权柄,其不法利用党建经费合适操纵职务之便的前提,因而,对其国度工作人员身份并无争议。本案的争议在于,张某的行为是形成刑法第382条第1款划定的贪污罪仍是形成第384条第1款划定的调用公款罪,抑或两个罪名均形成。质言之,若何认定张某的客观目标及本案能否具有调用公款转化贪污的问题。

第一种概念(笔者称其为两目标论)认为:按照张某供述,其有彩票中奖后了偿公款的企图,可见其在不法利用公款之初并无不法拥有公款的目标,仅有调用的居心,当其携余款潜逃时,始具有不法拥有公款目标,此时,其调用公款行为转化为贪污行为。由此,对张某调用37万元的行为应定为调用公款罪,对携余款3万元潜逃的行为应定为贪污罪,数罪并罚。

第二种概念(笔者称其为接收论)认为:张某开初有了偿公款的企图,确属调用公款,而非贪污,但其携余款潜逃时则表示为不法拥有公款的企图,此时不法拥有公款的企图能够追溯到全案,接收开初的挪意图图,调用公款全数转化为贪污,故张某仅形成贪污一罪。

第三种概念(笔者称其为单一目标论)认为:张某的行为是一个连贯的过程,不克不及将其简单割裂为两个行为对待,应从全体上把握,同时,不克不及仅根据张某的供述,应分析阐发其主客观行为,认定客观目标。本案中,张某既无了偿能力亦无了偿行为,故其从不法利用公款之初即具有不法拥有之目标,故张某自始形成贪污罪,不具有转化的问题。

本案的争议,既涉及不法拥有目标认定尺度的问题,也涉及法令规范合用的问题。分述如下:

从规范层面阐发,调用公款罪侵害的法益是公共财物的利用收益权,贪污罪侵害的法益是公共财物的所有权,二者的次要区别在于行为人能否具有不法拥有公款目标。可是,若何认定不法拥有公款目标,实践中常存误区。笔者认为,应对峙主客观相同一的准绳,全盘考虑客观行为、行为人经济情况、公款风险形态及收好处置等要素,分析阐发判断,而非简单以行为人供述的小我企图为定案按照。不然,如若行为人均传播鼓吹无不法拥有公款目标,贪污罪几无合用余地。

判断要素之一:客观行为。客观目标是人的心理勾当,心理勾当必需见之必然客观行为,方具有刑法评价意义。而心理勾当的实在内容,则往往反映在客观行为上。因而,调查行为人客观目标,必需连系其客观行为。举例而言,若是行为人有部门偿还款子的行为或者符合现实的打算,则更能表现其调用的企图;若是行为人采纳平账、销账等掩饰坦白证据的行为,则更能表现其不法拥有的目标。本案中,张某侵吞公款是一个持续的过程,时间长达4个月,采纳频频多次、逐步侵吞的手段。在此过程中,张某彩票中奖1万元,伴侣杨某向其了偿告贷3万元,且张某亦有工资收入来历,但其从无偿还不法利用公款之行为。此后,张某在潜逃期间,也无偿还公款的行为。因而,由客观行为观之,张某自始即表示出不法拥有之目标。

判断要素之二:行为人经济情况。按照平等合用刑法准绳,财富多寡不该成为行为人在刑法上被区别看待的来由。可是,在此考量行为人的经济情况,目标系阐发行为人客观企图,防止行为人滥用客观企图摆脱罪行,本色上是更好地对峙了平等合用刑法之准绳。本案中,张某虽有不变收入来历,但除每月工资外再无其他财富,其经济情况较着不足以偿还40万元公款。张某虽供述有偿还公款的企图,但其明知不法利用的公款数额与本身经济情况悬殊较着仍执意而为,将偿还公款的但愿完全依靠于彩票中奖这种小概率事务,即已表白其将公款据为己有的客观居心。

判断要素之三:公款风险形态及收好处置。零丁考量公款所处风险形态尚难鉴别行为人客观企图,必需连系其他要素,方具有本色判断意义。本案中,张某不法利用公款用于采办彩票,属于射幸行为,区别于具有必然收益的理财投资或运营行为,以此具有高风险的投资报答行为作为无不法拥有公款目标的抗辩来由,难以成立。别的,张某采办彩票过程中,亦有中奖1万元的收益,但彩票中奖后张某未用此收益偿还公款,而是用于小我花销,其抗辩所述之偿还企图底子未付诸步履,由此亦表白其不法拥有公款之目标。

综上,两目标论与接收论本色上割裂了行为的全体性,把全体行为分为两个阶段、区分两个目标,均有失偏颇,不足取。单一目标论则在全体上把握行为过程,分析张某客观行为、经济情况等要素探究其实在企图,即便不克不及认定其不法拥有公款的间接居心,亦能认定其间接居心之具有,即有能力偿还则还,无能力偿还则不还。张某对法益的侵害成果要么持积极追求的立场,要么持放任立场,但无论持哪种立场,均具有不法拥有公款的客观目标。

虽然笔者附和第三种概念,认为张某自始形成贪污罪,不具有调用公款罪转化为贪污罪的问题,也不具有数罪的问题,但前两种概念关于转化问题的争议,实属法令合用的问题,有需要厘清。

按照1998年最高人民法院发布实施的《关于审理调用公款案件具体使用法令若干问题的注释》(以下简称《调用公款注释》)第六条划定,照顾调用的公款潜逃的,按照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的划定科罪惩罚。按照文义注释,对照顾调用的公款潜逃的,全案应转化为贪污罪,不需区分照顾的公款与未照顾的公款。可见,该条划定现实上采纳的是接收论,即行为人一旦照顾调用的公款潜逃,其不法拥有公款的客观企图强化,接收前面调用公款的企图,全案转化为贪污罪。这种划定看似合理,实则对行为人不公。犯罪后逃避惩罚是人之赋性,行为人照顾公款潜逃的,对其照顾的部门推定不法拥有目标,尚可理解。但对其未照顾的部门,也推定具有不法拥有的目标,则有不妥加重行为人罪责之嫌。

明显,再有照顾调用的公款潜逃的行为,才有转化合用的空间。本案中,张某自始具有不法拥有公款的目标,自始形成贪污罪,故不具有转化的问题。

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